最近，福建省福州市婦產(chǎn)科醫(yī)生李健雪案，再次掀起波瀾。

李建雪一案，經(jīng)歷了1次居住地監(jiān)視，2家法院，3次庭前會(huì)議，4次取保候?qū)彛?次延期審理，經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的6年時(shí)間，依然懸而未決。

我們不難感受到，對(duì)這一起案件，即使司法部門(mén)自己，也感到極度的為難和糾結(jié)。他們也清楚：做出一個(gè)能夠最大限度平衡各方觀點(diǎn)，最大限度減少爭(zhēng)議，能夠經(jīng)得起歷史檢驗(yàn)的判決，是非常困難的。

但是，再難，也得判。

2017年12月4日，福州倉(cāng)山區(qū)人民法院作出一審判決：被告人李建雪犯醫(yī)療事故罪。免予刑事處罰。

也許，在法院看來(lái)，這樣的判決已經(jīng)最大限度的平衡了各方。免予刑事處罰的判決，也能夠讓李健雪接受。但是，判決一出，醫(yī)療界輿論嘩然群情激憤，紛紛認(rèn)為判決不公。李健雪本人也明確表示不服判決，決定上訴。

李健雪案，在過(guò)去的6年中，我沒(méi)評(píng)論過(guò)一個(gè)字。

我一直堅(jiān)持認(rèn)為：任何進(jìn)入司法程序的涉醫(yī)問(wèn)題，均應(yīng)該本著尊重警方尊重法院的原則，盡量以法律的手段維護(hù)合法權(quán)益。無(wú)論傳統(tǒng)媒體還是自媒體，均應(yīng)有這種自覺(jué)，最大限度的避免以輿論干預(yù)司法。

然而，在我看到判決結(jié)果，并盡可能了解了一下案件相關(guān)信息后，我覺(jué)得必須要說(shuō)些什么了。

因?yàn)樵谖铱磥?lái)：這個(gè)判決完全是錯(cuò)誤的和不公正的。而且，這個(gè)判決會(huì)造成極其惡劣的社會(huì)后果，對(duì)我國(guó)法制建設(shè)造成極大的破壞。

關(guān)于李健雪案的一些細(xì)節(jié)問(wèn)題，可以參看這篇文章，我就不再詳述了。產(chǎn)婦死亡，值班醫(yī)生李建雪被判有罪，那晚發(fā)生了什么？

說(shuō)來(lái)有點(diǎn)黑色幽默，作為一個(gè)醫(yī)學(xué)專(zhuān)家，我很少有機(jī)會(huì)在文章中談醫(yī)學(xué)問(wèn)題。大部分時(shí)候，我在和警察講法律法規(guī)，和政府官講黨的政策。而今天，我只能不揣冒昧，和福建的法官同志探討一下刑法的原則和精神。

根據(jù)刑法第335條，醫(yī)療事故罪是指醫(yī)務(wù)人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的行為。

也就是說(shuō)，醫(yī)療事故罪的構(gòu)成要件中，必不可少的一條就是：嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。

那么，如何定義這個(gè)“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任呢”？

在我國(guó)司法實(shí)踐中，醫(yī)療事故罪的案例少之又少，在可以查到的案例中，有兩個(gè)可以供大家參考。

案例一：1997年7月9日下午3時(shí)許，福建省武夷山市五夫鎮(zhèn)毛廠村村民巫秀妹因女兒劉德麗咳嗽，帶女兒到本村衛(wèi)生所就醫(yī)。張兆明開(kāi)具處方，醫(yī)囑為肌注青霉素鈉80萬(wàn)單位并鏈霉素0.5g一日兩次，注明皮試。而張卻未經(jīng)皮試直接注射，當(dāng)即引起藥物反應(yīng)，最終導(dǎo)致患者搶救無(wú)效死亡。事后，醫(yī)生被判醫(yī)療事故罪。

案例二：2004 年5月3日上午，村民孟廣義因腰疼、村民王相海因渾身疼到個(gè)體醫(yī)生孟廣超處就醫(yī)。孟廣超給二人開(kāi)具了自行配置未經(jīng)衛(wèi)生行政部門(mén)批準(zhǔn)的膠囊且加大劑量，導(dǎo)致二人中毒。王相海經(jīng)搶救脫險(xiǎn)并治愈，孟廣義經(jīng)搶救無(wú)效死亡。經(jīng)鑒定，孟廣義生前患高血壓、輕度冠心病，服用的膠囊含超標(biāo)準(zhǔn)烏頭堿致中毒，未能及時(shí)搶救而死亡。孟自制的膠囊含有有毒物質(zhì)烏頭堿，一次口服四粒達(dá)中毒致死量。事后，孟廣超被判醫(yī)療事故罪。

通過(guò)以上兩個(gè)案例，我們可以對(duì)刑法中定義的“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”有所了解。

在李健雪一案中，患者的死亡是一個(gè)悲劇。而醫(yī)院的救治也絕非沒(méi)有可反思之處。但是，我們必須要明白：對(duì)患者的治療，是科室整個(gè)醫(yī)療團(tuán)隊(duì)進(jìn)行的，李健雪只是整個(gè)團(tuán)隊(duì)中的一個(gè)普通下級(jí)醫(yī)生。而且，李健雪并非對(duì)患者情況最為了解的主管醫(yī)生，她之所以參加到死者的救治過(guò)程中，是因?yàn)樗悄峭淼闹蛋噌t(yī)生。李健雪當(dāng)晚一直在崗，整個(gè)救治過(guò)程中多次向上級(jí)醫(yī)生匯報(bào)并遵照上級(jí)醫(yī)生指示進(jìn)行。她在患者身邊寸步不離守護(hù)了7個(gè)小時(shí)，只是在認(rèn)為患者情況穩(wěn)定的時(shí)候，才在患者有儀器和護(hù)理人員不間斷監(jiān)護(hù)的情況下離開(kāi)了五十分鐘去完成病歷并稍做休息。

是的，限于資歷，李健雪對(duì)危重患者的救治缺乏經(jīng)驗(yàn)，對(duì)病情嚴(yán)重程度判斷不足，其處理措施比如給患者使用速尿也確實(shí)值得反思。

但是，一個(gè)醫(yī)生經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)能力的問(wèn)題，能夠定性為“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任嗎？李健雪是和案例一一樣，明知道必須做皮試而沒(méi)有做嗎？李健雪是和案例二一樣，明知道這藥物沒(méi)有國(guó)家批準(zhǔn)而擅自使用嗎？沒(méi)有！李健雪只是由于技術(shù)和能力的原因，沒(méi)有第一時(shí)間做出正確判斷。

醫(yī)生由于經(jīng)驗(yàn)和水平原因出現(xiàn)的過(guò)錯(cuò)是否應(yīng)當(dāng)追問(wèn)刑責(zé)？把這種行為定性為醫(yī)療事故罪中所規(guī)定的“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”情形，是否符合刑法對(duì)醫(yī)療事故罪的立法本意？

想搞清楚這些問(wèn)題，我們就不得不先了解一個(gè)概念：刑法的謙抑性。

刑法的謙抑性原則，是目前被世界各國(guó)包括中國(guó)普遍認(rèn)同的一個(gè)刑法原則。

刑法的謙抑性又稱(chēng)刑法的必要性，通常是指立法機(jī)關(guān)只有在沒(méi)有其他適當(dāng)方法可以代替刑罰的條件下，才能將某種行為規(guī)定成犯罪行為。

刑法謙抑的內(nèi)容表現(xiàn)在刑法的有限性、迫不得已性、寬容性。

有限性指刑法的調(diào)控范圍以及刑罰手段的運(yùn)用是有限的；迫不得已性指不到萬(wàn)不得已不得把某種行為在刑法中加以規(guī)定，不到萬(wàn)不得已不得動(dòng)用較重的刑罰，這也就是很多學(xué)者所說(shuō)的刑法的最后性或者補(bǔ)充性。寬容性最本質(zhì)的價(jià)值內(nèi)涵在于刑法具有人道性，即給任何人以人文的關(guān)懷，刑法要尊重人的自由和尊嚴(yán)，能不干涉的領(lǐng)域盡量不去干涉，盡量使用較寬和的刑罰手段。

具體而言，刑法的謙抑性貫穿于刑法、刑事政策的制定過(guò)程中，體現(xiàn)在罪刑法定、疑罪從無(wú)、有利于被告原則和嚴(yán)格限制死刑等諸多方面。體現(xiàn)在司法活動(dòng)中，就是盡量慎用刑罰措施，使刑罰逐步輕緩化，行刑更人道等等。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)于醫(yī)療事故罪的認(rèn)定，尤其需要注意謙抑性原則。

為什么呢？

因?yàn)榈侥壳盀橹梗澜缟铣酥袊?guó)，沒(méi)有一個(gè)有“醫(yī)療事故罪”這一罪名。中國(guó)是唯一在《刑法》中設(shè)定有“醫(yī)療事故罪”的國(guó)家。自從我國(guó)1997年設(shè)立了“醫(yī)療事故罪”以來(lái)，在法學(xué)界和醫(yī)學(xué)界取消“醫(yī)療事故罪”的呼聲就從未間斷！

為什么世界各國(guó)不設(shè)立“醫(yī)療事故罪”？

因?yàn)獒t(yī)患之間的利益是高度一致的！當(dāng)一個(gè)患者躺在病床上的時(shí)候，她的丈夫可能不希望她活下來(lái)，她的兒子可能不希望她活下來(lái)，她的父母可能不希望她活下來(lái)，她的親友可能不希望她活下來(lái)。但是，搶救她的醫(yī)生，毫無(wú)疑問(wèn)的的，百分之百的，發(fā)自內(nèi)心的希望她活下來(lái)！

醫(yī)生和患者，其利益從來(lái)都是高度一致的！二者是并肩和病魔作戰(zhàn)的戰(zhàn)友。

在6年前的那個(gè)晚上，面對(duì)患者，李健雪期望其康復(fù)的心情，和患者的丈夫父母親人是一樣的！當(dāng)患者不幸死亡之后，李健雪作為搶救醫(yī)生之一，其內(nèi)心的難過(guò)死者的丈夫父母親人是一樣！

沒(méi)有一個(gè)醫(yī)生會(huì)不想把病人的病治好。但危重患者搶救本就是充滿了不可預(yù)測(cè)性，面對(duì)患者復(fù)雜多變的病情，醫(yī)生往往必須在第一時(shí)間做出判斷和決策，這一決策稍有偏差就可能將患者置于萬(wàn)劫不復(fù)。但限于經(jīng)驗(yàn)和水平問(wèn)題，每一個(gè)醫(yī)生在其職業(yè)生涯中都可能做出錯(cuò)誤的判斷并造成嚴(yán)重的后果。

但是我們必須明白，造成患者死亡的最根本原因，依然是疾病。醫(yī)生是在幫助患者和疾病斗爭(zhēng)，即使醫(yī)生沒(méi)有第一時(shí)間做出正確的判斷和處理，醫(yī)生也并不是害死患者的元兇，而只是沒(méi)有能夠成功阻止病魔。

對(duì)于過(guò)錯(cuò)，醫(yī)生要反思，要總結(jié)，要吸取教訓(xùn)，要不斷提高。事實(shí)上，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的進(jìn)步，就是建立在無(wú)數(shù)次失敗基礎(chǔ)之上的。但同時(shí)，對(duì)這樣一個(gè)特殊的職業(yè)，我們也必須有所寬容。如果我們一定要拿結(jié)果去反推過(guò)程，一定要以事后諸葛亮的方式去把一名年輕醫(yī)生救治過(guò)程中的沒(méi)有任何主觀惡意只是限于經(jīng)驗(yàn)和水平做出的錯(cuò)誤判斷和處置定為犯罪，于情理上有失公平、于法律上則有失于嚴(yán)苛。

刑法的謙抑性，又稱(chēng)刑法的經(jīng)濟(jì)性或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他的刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和抗制犯罪。

將醫(yī)療過(guò)錯(cuò)定為犯罪，能夠“獲取最大社會(huì)效益”嗎？

2004年12月，日本醫(yī)生加藤克彥為29歲的產(chǎn)婦做剖宮產(chǎn)手術(shù)生產(chǎn)時(shí)，產(chǎn)婦大量出血死亡。一年后，福島警方以“業(yè)務(wù)上過(guò)失致死”逮捕醫(yī)生，檢查官也將醫(yī)生起訴。事后， 日本各地婦產(chǎn)科學(xué)會(huì)發(fā)聲抗議，婦產(chǎn)科醫(yī)生罷工抗議，加藤克彥醫(yī)生被判無(wú)罪。

然而，此案在日本引發(fā)極大惡果。事件之后短短一兩年期間日本婦產(chǎn)科醫(yī)生大量流失，有些小型醫(yī)院關(guān)閉婦產(chǎn)科，醫(yī)科學(xué)生選修產(chǎn)科人數(shù)急速下降。時(shí)至今天，日本婦產(chǎn)科醫(yī)生依然嚴(yán)重不足。

此后，常常發(fā)生醫(yī)院拒收危重產(chǎn)婦、讓救護(hù)車(chē)輾轉(zhuǎn)十幾家醫(yī)院、因延誤而死亡的新聞。這些被各醫(yī)院推來(lái)推去的危重產(chǎn)婦，被日本人稱(chēng)為產(chǎn)婦人球或醫(yī)療人球。

可以預(yù)期，如果李健雪被判有罪，對(duì)中國(guó)醫(yī)療行業(yè)也將造成極其嚴(yán)重的沖擊。醫(yī)院無(wú)人敢于接收危重產(chǎn)婦，這些危重產(chǎn)婦成為人球被各醫(yī)院推來(lái)推去的場(chǎng)景，也將不再遙遠(yuǎn)。一如現(xiàn)在的兒科急診。

這個(gè)可怕的場(chǎng)景，就是我們執(zhí)法者期望的“最大社會(huì)效益”嗎？

李健雪和其醫(yī)院，已經(jīng)為此事付出了慘重的代價(jià)。醫(yī)院賠償150萬(wàn)元，從院長(zhǎng)到護(hù)士共有14人被衛(wèi)生局處理。李健雪更是被開(kāi)除黨籍吊銷(xiāo)醫(yī)師執(zhí)照，事業(yè)前途盡毀。

法律的目的，不是報(bào)復(fù)和宣泄。即使報(bào)復(fù)，害死患者的，歸根結(jié)底也是疾病而不是醫(yī)務(wù)人員，醫(yī)務(wù)人員只是沒(méi)有從病魔手中把死者救活。

害死人，和救人沒(méi)救活，是完全不同的概念。

李健雪沒(méi)有任何主觀惡意，她只是經(jīng)驗(yàn)和水平不足，而且，她只是整個(gè)救治團(tuán)隊(duì)中一名普通的下級(jí)醫(yī)生。

難道一定要讓她成為罪犯，才能“獲取最大社會(huì)效益”嗎？

難道每一個(gè)在醫(yī)院死亡的患者都需要刑偵支隊(duì)快速介入立案?jìng)刹椋侩y道每一個(gè)醫(yī)療事故都要耗費(fèi)無(wú)數(shù)司法資源讓各方精疲力盡直到把醫(yī)生定成罪犯？

這符合社會(huì)治理成本最低原則嗎？

難道警察執(zhí)法過(guò)程中，在沒(méi)有主觀惡意情況下因?yàn)榍闆r緊急判斷失誤造成了不良后果，我們就應(yīng)該把警察送進(jìn)監(jiān)獄嗎？

難道消防員在救火的時(shí)候，在沒(méi)有主觀惡意情況下因?yàn)榫o急情況決策失誤造成了不良后果，我們就應(yīng)該把消防員送進(jìn)監(jiān)獄嗎？

難道軍人在戰(zhàn)場(chǎng)上，在沒(méi)有主觀惡意的情況下因?yàn)榍闆r緊急指揮失誤造成了不良后果，我們就該把指揮官送進(jìn)監(jiān)獄嗎？

當(dāng)然不能！

對(duì)上述行為，可以批評(píng)，可以處分，可以降級(jí)，可以開(kāi)除，但唯獨(dú)不能把他們送進(jìn)監(jiān)獄！

因?yàn)椋@是犯錯(cuò)，卻決不是犯罪！