經調查取證，楊某非醫師行醫違法事實清楚，證據確鑿。區衛健局依據《執業醫師法》第三十九條規定，參照自由裁量權細化標準，擬給予楊某罰款人民幣30000元的行政處罰，并依法送達《行政處罰事先告知書》。

楊某不服提出聽證申請，理由如下：1.適用法律錯誤；2.違反了過罰相當原則；3.退休金低，生活困難，請求從人性關懷角度免于處罰。在聽證會上，楊某當場提供了《鄉村醫生證書》《鄉村醫生執業證書》原件，區衛健局經發函調查確認了該證書的真實性。根據楊某在聽證會上提交新證據的情況及聽證意見，考慮到當事人具備一定醫學知識和技能，且經查實未因實施同類違法行為曾受過行政處罰，區衛健局于2019年7月3日作出對其罰款人民幣18000元的行政處罰決定。

該診所使用不具備醫師資格的楊某擅自為汪某實施診療這一違法事實，觸犯兩個不同的法律規范，涉及楊某、診所兩個違法主體，應分別裁量、分別處罰。對該診所使用未取得《醫師資格證書》的人員從事診療活動的行為，根據《福建省醫療機構管理辦法》第六十六條第二款規定，按使用非衛生技術人員另案處理。對楊某非醫師行醫行為，依據《中華人民共和國執業醫師法》第三十九條的規定給予處罰。

楊某及代理律師認為本案依據《執業醫師法》第三十九條進行處罰錯誤。理由是根據《衛生部關于跨行政區域行醫有關問題的批復》（衛政法發〔2005〕270號）的規定，本案應依據《醫療機構管理條例》第四十四條和《鄉村醫生從業管理條例》第四十條的規定處罰。

在此分析如下：本案中，楊某本人并未擅自設立診療場所行醫，其執業的診所是合法的診療場所，已取得《醫療機構執業許可證》，《醫療機構管理條例》第四十四條是對未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的行為進行處罰，根據本案情況，對楊某的處罰顯然不能適用《醫療機構管理條例》第四十四條。《鄉村醫生從業管理條例》第四十條規定：鄉村醫生變更執業的村醫療衛生機構，未辦理變更執業注冊手續的，由縣級人民政府衛生行政主管部門給予警告，責令限期辦理變更注冊手續。從上述規定可以看出，鄉村醫生是有地域條件限制的衛生技術人員，被變更的執業地點必須仍然是村醫療衛生機構，否則不能適用《鄉村醫生從業管理條例》第四十條處理。《執業醫師法》第三十九條規定的是未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的行為，楊某是退休的鄉村醫生，不具有醫師資格證，構成非醫師行醫，所以本案適用《執業醫師法》第三十九條進行處罰是正確的。

本案涉及的65元診療所得，因楊某交給診所負責人后，診所負責人又全部退還給投訴人，故本案沒有沒收違法所得。涉及的藥品、器械等均屬診所所有，非楊某所有，故本案沒有作出沒收的處罰決定。

在行政處罰案件中，因為行使自由裁量權不當被法院改判的案例不在少數，常令執法人員無所適從、頗感困惑。《行政訴訟法》第六十條明確規定行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解，體現了原則性和靈活性的統一。本案在不違反合法、自愿原則的情況下，根據具體情況適當接受法庭的調解建議，也是節約行政成本、解決行政爭議的一種方式。

關于對《執業醫師法》第三十九條“非醫師”含義的理解

筆者認為此處的“非醫師”范圍將鄉村醫生包含在內，有一定的片面性，此處理解為“無醫生資格”可能更符合立法的本意。《國家職業資格目錄》將專業技術人員職業資格中的醫生資格分為三類：醫師、鄉村醫生和人體器官移植醫師。《中華人民共和國刑法》第三百三十六條規定的非法行醫罪所針對的犯罪主體是“未取得醫生執業資格的人”而不是單純指“非醫師”。

醫生和醫師一字之差，內延和外涵有所差別，但某種情況下雖名稱不同，其含義又是相同的。立法方面先有《執業醫師法》后有《鄉村醫生從業管理條例》，且后法是依據前法另行制定，醫師法主要針對醫師這一群體，非醫師包括沒有任何行醫資質的人員和鄉村醫生，簡單把鄉村醫生列入非醫師范圍，有一定的片面性和不合理性。鄉村醫生擅自在農村和城市執業，處罰結果懸殊較大，也不符合城鄉同命同價的理念。

制定行政處罰自由裁量基準應當盡量科學、細致、全面

通常情況下，法庭會充分尊重行政機關行政處罰方面的自由裁量權，但認為明顯不當、顯失公正的情況下，也有可能依據《行政訴訟法》第七十七條的規定，判決變更。行政處罰裁量基準制定明顯不合理，處罰過度，則非但起不到教育的作用，反而會使被處罰者產生抵觸心理，從而引起行政復議或行政訴訟，無形中增加行政機關的執法成本。2020年6月1日施行的《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》在立法層面加大了對無證行醫違法行為的懲戒力度，衛生行政部門應在深刻領會立法本意的基礎上，堅持合法、過罰相當、處罰與教育相結合和綜合裁量等原則，并考慮當事人主客觀、配合執法及個案情況，對“并處違法所得五倍以上二十倍以下的罰款”的量罰幅度，盡早依法制定科學完善的自由裁量基準。