疫情期間，涉醫法律問題對策建議

一、非法行醫者，整體從嚴部分從重

疫情期間，由于醫療資源緊缺加之公眾對新型冠狀病毒的恐慌，很多人在出現一些類似該病的癥狀時，病急亂投醫。與此同時，也滋生了很多情節惡劣的非法行醫犯罪。據《刑法》 第336條的規定，非法行醫罪，是指未取得醫生執業資格的人擅自從事醫療活動，情節嚴重的行為。立案標準是 (一)造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙，或者中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙，或者死亡的;(二)造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的;(三)使用假藥、劣藥或不符合國家規定標準的衛生材料、醫療器械，足以嚴重危害人體健康的;(四)非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的;(五)其他情節嚴重的情形。

（1）定性為非法行醫從嚴從重處罰

疫情期間的醫療資源緊缺，無疑給那些未取得醫師執業資格行醫的不法之徒提供了契機，利用患者恐慌心理，私自收治感染者，甚至走街串巷上門問診，導致患者得不到及時的專業治療，嚴重損害了就診人身體健康乃至造成死亡等嚴重后果，并且因診療活動導致疫情擴散。一般情況下的非法行醫行為因其發生在疫情期間，危害程度陡然提升，極易造成交叉感染，給疫情防控帶來重大隱患，所以必須嚴厲打擊此種犯罪。首先必須嚴格限制確定具有收治新冠患者的能力的醫院，并進行公告，一旦發現在規定收治點外有收治行醫行為的立即控制，對于符合立案標準的應立即進行偵查，檢察機關提前介入，注重效率，遠程網絡審判，及時高效的阻斷該行為危險結果的擴散。

另外，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條規定：“未取得醫師執業資格非法行醫，具有造成突發傳染病病人、病原攜帶者、疑似突發傳染病病人貽誤診治或者造成交叉感染等嚴重情節的，依照刑法第三百三十六條第一款的規定，以非法行醫罪定罪，依法從重處罰?！?/strong>故而對于防控工作造成重大影響的，綜合考量客觀違法階層和主觀責任階層之后，理應對其從嚴從重處罰，考慮到其基礎犯罪非法行醫主要是職業犯，將行醫作為手段謀生，尤其在疫情期間更是帶有發國難財的牟利為目的，可以在財產刑方面適當上升。

（2）特殊情況，不視為非法行醫

特殊情況特殊對待，新冠病毒爆發突然，缺乏臨床經驗，很多醫院尤其是武漢這樣的重災區呼吸科和感染科的醫護人員供不應求，于是采取了“雞尾酒”式的應對策略，多科室全方位上陣對抗疫情，很多外省志愿一線的醫護人員是其他科室的而非?？?，他們很多被分在了發熱門診這樣的最前線，屬于超越執業范圍的行醫，但此種情況屬于緊急情況經批準的救治行為，不具有違法性，不以犯罪論處。

需要注意的是，目前是非常法治時期，但仍屬于弱危機法治，無需對非法行醫行為過分從重處罰，還是要在罪責刑相適應的原則之下對于進行合理的刑法分析，本著保障人權的基本精神客觀看待疫情期間的此類犯罪。例如，考慮疫情期間，醫院資源緊張，如果非法行醫者在診治過程中確實治愈多例感染者，對疫情的防控確有貢獻，且是過失而造成患者身體的損害，可以考慮減輕處罰。

二、醫療事故罪，允許戴罪立功

眾所周知，醫療事故罪是醫療領域的過失犯罪，是醫護人員非故意實施的犯罪。刑法第三百三十五條規定：“醫務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！?/strong>嚴重不負責任，是指在診療護理工作中違反規章制度和診療護理常規。主要包括：“(一)擅離職守的;(二)無正當理由拒絕對危急就診人實行必要的醫療救治的;(三)未經批準擅自開展試驗性醫療的;(四)嚴重違反查對、復核制度的;(五)使用未經批準使用的藥品、消毒藥劑、醫療器械的;(六)嚴重違反國家法律法規及有明確規定的診療技術規范、常規的;(七)其他嚴重不負責任的情形。”疫情期間的醫療事故罪的認定應當根據具體情況做出不同處理。

（1）排除醫療技術事故

新冠病毒爆發初期醫護人員都對該病缺乏經驗，截止目前也尚未研制出特效藥，大量患者雖然接受救治但仍然出現大規模的死亡的情況，危害結果是限于當時醫療水平無法避免的。國務院《醫療事故處理辦法》將醫療事故分為責任事故和技術事故兩類。醫療責任事故是指醫務人員因違反規章制度、診療護理常規等失職行為所致的事故。醫療技術事故是指醫務人員因技術過失所致的事故。本法將醫療事故罪限定為責任事故，故而醫務人員因技術過失所致事故，不構成犯罪。

（2）疲勞過度而過失犯罪

此時疫情猖獗，面對撲面而來的病毒，數以萬計的患者，很多醫生力不從心，由于每天只有兩三個小時的休息時間，極度疲勞，在面對數量龐大的患者，注意義務大量增多，容易出現錯用藥物、錯治病人、錯報輸血、錯報病情等行為，造成就診人重傷、感染新冠病毒或者其他嚴重損害就診人身體健康的后果，毫無疑問對于該種行為應該定醫療事故罪，但是考慮到目前醫療資源的極度匱乏且醫護人員主觀并沒有故意，客觀上救治病患的壓力明顯大于非疫情時期，建議司法審判可以類比戰時緩刑的制度對此時的醫療事故罪進行適用，也即指在疫情期間，尤其像武漢這些疫情的重災區，對被判處本罪但沒有現實危險的犯罪醫生，采取暫緩其原判刑罰的執行，允許其戴罪立功，如果在防疫工作期間確有立功表現時，可以對其撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。

 (3)醫院被迫拒收病患，界定為不可抗力

由于疫情暴發初期，“社區網格上報”制度難以解決所有患者的需求，“微醫”這樣的線上問診也還未大規模開通。像湖北武漢這樣的重災區，醫療資源告急，醫院收治能力有限，不少疑似病例患者輾轉奔波于多家醫院，無法得到及時的治療。只得在家隔離，自行用藥物治療，由于缺乏專業醫護人員的救治，藥物補給不及時，導致大量患者在家病重垂危乃至死亡。依據《傳染病防治法》第69條規定醫療機構發現傳染病疫情時，對傳染病病人、疑似傳染病病人負有提供醫療救護、現場救援、接診、轉診的義務，不得拒絕接受患者。另外，依照《刑法》的330及335條規定，當醫療機構拒絕執行衛生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施，未能及時對傳染病病人、疑似傳染病病人提供醫療救護、現場救援、接診、轉診，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，構成妨害傳染病防治罪，可對單位及其直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任。

但是，此種情況是由于新冠病毒的爆發，醫院收治已達到飽和狀態，限于設備或技術條件無法診治的患者，即便履行說明義務在各醫院均面臨同樣收治困難的很難履行轉診義務，因而不屬于“無正當理由拒絕對危急就診人實行必要的醫療救治的”，應認定為不可抗力，不以犯罪論處。如果因為過失以為患者病情沒有達到收治住院的程度而拒收的，應成立醫療事故罪，根據具體情況適用戰時緩行制度。另外，如果是因為擔心感染、逃避責任等無正當理由而拒收患者，導致患者病情加重，出現重傷或者死亡，表明醫院對危害結果的發生有間接故意，應認定為不作為的故意傷害。

三、緊急醫療試驗，部分成立緊急避險

疫情來勢洶洶，每個醫療領域的研究者都在爭分奪秒的研究對抗疫情的有效方法，其中不可避免的就需要用到患者對應的血液、身體組織等來進行臨床試驗，正規的醫學人體實驗，有著嚴格的條件限制，只有同時滿足醫學適應性、醫術正當性、患者的知情同意三個條件才可以使醫療行為獲得正當性，新冠病毒感染者者需要隔離且臨床表現為乏力嗜睡重者昏迷，故而由于隔離以及某些患者昏迷不醒等無法得到授權，為了及時有效獲得對應研究材料時，可能存在著侵犯患者及其家屬知情同意權的情況，并且由于取血或者提取身體組織不可避免的會對患者造成不同程度的損傷，對應可能成立故意傷害，此時類比《侵權責任法》第五十六條：“ 因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施?！?strong style="margin: 0px; padding: 0px; outline: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; overflow-wrap: break-word !important;">依據存疑時生命優先的原則，可知考慮到該行為是為應對疫情而做出的緊急醫療試驗，目的是尋求有效的治療方案拯救多數人的生命健康，如果并未對患者身體造成輕傷以上損害，確實有突破性進展，為疫情防控做出重要貢獻，可以將其視為緊急避險，從而作為違法阻卻事由。

另外，由于對抗疫情的過程沒有對癥的藥物，對于患者在治療過程的用藥都是在試探性用藥，進行治療性人體試驗，即參與主體本身就患有某種疾病，其參與實驗一方面是測試新方法的實用性，另一方面使得自己的疾病獲得潛在可能性的治療。簡單來說就是患者是既在接收救治，同時也在作為試藥的對象。初期很多藥物治標不治本導致對患者產生嚴重副作用，例如非典時期由于缺乏經驗，大量使用激素類藥使患者即便治愈出現的后遺癥也比較多，吸取教訓以后，此次在沒有通過臨床試驗驗證有特效藥的情況下，采用“超標簽使用（指已經上市的藥物，在其已經批準的適應證以外進行使用）”和“同情用藥（指未上市的藥物，特殊情況下在一定范圍內用于治療）”搭配合理的臨床試驗，但仍不可避免出現一些后遺癥，法理上來說，帶有重大健康或生命風險的實驗，僅靠被試者自我決定權其實難以實現正當化，但考慮疫情期間這是限于當時醫療水平別無選擇的治療性試驗，為了拯救患者的生命，防止疫情擴散造成更為嚴重的后果，應給予理解，承認其正當性。

需要注意，針對新型冠狀病毒的藥物研發（包括臨床試驗）是一套完整而嚴謹的科研體系，必須嚴格遵循既定的研究策略，規范、科學、有序地開展，如果因為情況緊急而對患者試用未經法定程序批準的新藥，該藥雖有緩解新型肺炎的效果，但同時具有副作用導致患者身體損傷的應當承擔責任，構成醫療事故罪。

四、醫患糾紛，主動排查，調解優先

在應對疫情的緊急狀態下，一線醫護人員為了更好控制病毒的擴散，會對病患采取特殊的措施，如隔離期不允許探視；對患病死亡的死者采取遺體銷毀，不允許患者家屬接回安葬，也不得近距離接觸感染者尸體?；谧顦闼氐那楦?，很多人會對醫護人員產生仇視心理，從而發生傷醫殺醫的事件，為此2月7日，國家衛生健康委、最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合印發《關于做好新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間保障醫務人員安全維護良好醫療秩序的通知》（以下簡稱《通知》）。

為避免在疫情防控的關鍵時刻再出現惡劣的傷醫事件，嚴重擾亂醫療秩序，寒了醫護人員的心，必須將此種情況扼殺在搖籃里。首先，在醫院制定出應急狀態醫療措施并實施時，需擬定相應措施的知情同意書，提前告知患者及其家屬，并簽署協議。措施要求同時兼顧防疫效果和患者及其家屬情緒，如可以設置消毒隔離玻璃通道，讓患者家屬也可以進行遺體告別。其次，加強醫患糾紛的排查安保工作，設置專門人員主動排查化解醫患糾紛，并組建應急安保隊伍，對醫院的感染科室、發熱門診、隔離病房等人流密集地區進行巡邏監督，盯防可疑人員，一旦出現危險及時將鬧事者帶離現場，保護醫護人員和其他患者的安全，而后耐心溝通，安撫為主。最后，建立與公安、檢察院、法院的鏈接工作機制，對于符合《通知》明確的7類涉醫違法犯罪情形，應當及時采取司法措施。

這7類情形包括：一、毆打、故意傷害、故意殺害醫務人員的；二、以暴力、威脅等方法非法限制醫務人員的人身自由，或者公然侮辱、恐嚇、誹謗醫務人員的；三，對醫務人員實施撕扯防護用具、吐口水等行為，可能導致醫務人員感染新型冠狀病毒的；四、以暴力、威脅等方法拒不接受醫療衛生機構的檢疫、隔離、治療措施，或者阻礙醫療衛生機構依法處置傳染病患者尸體的；五、強拿硬要或者故意損毀、占用醫療衛生機構的財物，或者在醫療衛生機構起哄鬧事、違規停放尸體、私設靈堂，造成秩序混亂、影響疫情防控工作正常進行的；六、非法攜帶槍支、彈藥、管制器具或者爆炸性、放射性、毒害性、腐蝕性物品進入醫療衛生機構的；七、其他侵犯醫務人員安全、擾亂醫療秩序的情形。

對上述情形中構成犯罪的，人民法院應當加快審理進度，在全面查明案件事實的基礎上正確適用法律、準確定罪量刑。對犯罪動機卑劣、情節惡劣、手段殘忍、主觀惡性深、人身危險性大，或者所犯罪行嚴重危害公共安全、社會影響惡劣的被告人，予以從嚴懲處，符合判處重刑至死刑條件的，堅決依法判處。對于暴力傷醫絕不姑息，為眾人抱薪者不可使其凍斃于風雪。

五、制定緊急狀態涉醫規范性文件

為了給現階段的疫情防控中醫療領域出現的問題提供法律依據，必須及時收集相關問題，研究出對策，并統一標準，將其作為現在乃至將來應急狀態下的指引。首先，必須明確應急狀態下醫事犯罪的種類，確定罪與非罪的界限，適用何種程度的從寬或從嚴制度，必要時明確免除醫院對患者的醫療事故責任。另外要擴大一線醫生對新冠患者的同情用藥的決定權，擴大緊急醫療試驗的出罪范圍。其次，明確醫護人員和患者權利義務范圍。保護疫情期間患者的最基本的救治權利，對需要救助的患者“應收盡收”。保護醫護人員的生命健康權，對疫情期間的暴力傷醫事件從重處罰。

在繼03年非典之后，首次出現此種大規模病毒爆發的嚴重疫情，湖北武漢封城管理采取戰時管制，全國多地均采取一級響應等級，在這種特殊時期，非疫情期間的部分犯罪行為會因為影響病毒的傳播和病情的控制而在疫情期間表現出非常的法益侵害性以及可譴責性，尤其在觸動大多數人的利益時，會出現激烈的民憤，從而對司法實務有嚴重影響。那么在涉及與疫情防控最前線的醫事犯罪時，問題更加突出，且更為棘手。

堅持違法必究與保障人權相結合。對于疫情期間出現的非法行醫行為、違規違法的醫療研究行為，并且對患者及其親屬，以及整個社會造成損害的必須嚴格依據罪行法定對其進行處罰，不得一律加重處罰，考量該行為對疫情防控的影響程度，如果造成疫情大規模擴散，嚴重損害他人身體健康及生命的，應加重處罰。

注重效率，從嚴從快判處。基于病毒的高度傳染性，對于疫情期間發生的會影響到疫情控制的醫事犯罪行為，例如非法行醫，一定要在最短的時間內對行為人進行控制，并對受害人進行隔離救治，避免危險結果的加重。采用網絡審判，并將罪犯進行隔離關押，以免造成監獄內疫情的發生。

部分醫事犯罪從寬從輕處理，體現人文關懷。疫情期間醫護人員數量有限，醫療資源匱乏，面對龐大的患者群體難免會有所疏忽造成醫療事故，有情可原，考量情結，可以對其從輕處罰，將功補過。另外，對于那些救人心切而進行緊急醫學研究的，雖然不值得提倡，但可以予以理解，情節輕微，未造成嚴重后果的，不視為犯罪，部分緊急情況可做緊急避險處理。道德是法律的基礎，法治也需要體現人文關懷。

主動排查醫患糾紛，杜絕暴力傷醫。應急措施下，部分實施方式不夠合理，應當考慮患者及親屬情緒，盡力安慰、干預調解，主動排查醫患糾紛，做好安保工作，避免造成一線醫護人員的資源損失。干擾醫療秩序，涉及違法犯罪者，應及時處理，嚴格依法從重處罰。

出臺緊急狀態涉醫規范性文件，細化醫療法律行為。應急狀態下發生的各種醫療領域的問題應系統整理，以防日后再次出現重大公共衛生事件時措手不及，通過文件形式使得疫情時期的合理應急措施有法可依。